Markterkundung
Das im §24 BVergG 2018 eigens positivierte Instrument der Markterkundung ist für so manch einen Auftraggeber mit gewissen Unsicherheiten verbunden, ob und inwiefern solche zulässig ist und sich im erlaubten Rahmen bewegt. Durch das aktuelle und erste Erkenntnis des VwGH in diesem Thema wird nun Abhilfe geleistet und damit Rechtssicherheit geschaffen.
Die Markterkundung bietet dem Auftraggeber die ideale Möglichkeit, sich brauchbare Informationen zu beschaffen, etwa durch Dialog und Diskussion mit potentiell interessierten Unternehmern. Im Rahmen der Markterkundungen kann sich der öffentliche Auftraggeber auch insbesondere von Dritten und Externen beraten lassen. Derartige Wege des Informationsgewinnes können ihm dann bei der Vorbereitung und Gestaltung von Vergabeverfahren dienlich sein und so eine kosteneffiziente sowie zielorientierte Beschaffung fördern.
Dabei stellt sich jedoch die Frage, inwieweit die gewonnen Erkenntnisse in dem auf die Markterkundung folgenden Vergabeverfahren einfließen müssen, um die notwendige Transparenz und damit die Grundsätze des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Eine Antwort bzw. eine Orientierungshilfe diesbezüglich bietet nun die aktuelle Judikatur des VwGH vom 01.03.2022 in der Rechtssache 2019/04/0139-3. Demnach dürfen im Zuge des Austausches mit Unternehmen unter anderem Details sowie Einzelheiten des geplanten Vergabeverfahrens erörtert und besprochen werden. Es lässt sich sagen, dass die Einschränkungen für den Auftraggeber hinsichtlich der Informationsbeschaffung im Zuge der Markterkundung als eher gering zu beurteilen sind.
Anders verhält es sich mit dem Maßstab in Bezug auf die für ein Vergabeverfahren notwendige Transparenz. Um diesen zu erfüllen genügt es gemäß der Judikatur nicht, Inhalte aus dem Austausch mit potentiell interessierten Unternehmen und Dritten im Rahmen des Vergabeverfahrens publik zu machen. Es ist zusätzlich von Nöten, dass der Auftraggeber die relevanten Ergebnisse offenlegt und in dem Zusammenhang erörtert, welche Informationen inwiefern Einfluss auf das Verfahren nehmen, und wie sie verwertet werden. Diese Informationen sind dem Bieter zugänglich zu machen und auf transparente Art und Weise darzubieten.
Als Fazit lässt sich festhalten, dass durch die Offenlegung der Informationsflüsse sowie die Darstellung, in welchem Umfang die gewonnen Informationen Einfluss nehmen, eine gewisse Rechtssicherheit zu den wesentlichen Kernpunkten der Markterkundung und Transparenz im Verfahren geschaffen wird. Im Verlauf der Markterkundung, wie auch immer sie ausgestaltet sein mag, bietet sich dem öffentlichen Auftraggeber dabei ein großer Gestaltungsspielraum.
Stefan Zeis, wissenschaftlicher Mitarbeiter
